Por Enrique Sotomayor
(Agradezco a Noemí Ancí por sus comentarios y críticas a una versión preliminar de este texto. Los errores e insuficiencias son mi responsabilidad).
- La cruzada de Trump contra Twitter
La semana que termina vio, entre otras cosas, la llegada de Estados Unidos al trágico número de 100,000 muertes producto de la pandemia de Covid-19. Pero a la par que las medidas de aislamiento social se relajaban, el país pasaba a centrar su atención sobre tres temas distintos: la búsqueda de chivos expiatorios para la pandemia, con China y la OMS siendo los mejores candidatos de la administración de Trump; la brutal muerte, a manos de un policía de Minneapolis, del ciudadano afroamericano George Floyd, lo que desató protestas y saqueos que hoy se extienden por varias ciudades del país; y una cruzada sobre el valor de la libertad de expresión y la censura que enfrentó a Trump y Twitter. Esta tercera cuestión, a pesar de su apariencia anecdótica, puede tener profundos efectos sobre el funcionamiento de la democracia de Estados Unidos, y, con ello, un fuerte impacto mundial.
2. El contexto
El 28 de mayo, Trump publicó un tweet en el que sostenía que la votación por correo, en el marco de las elecciones de Estados Unidos, conduciría a fraudes y abuso. Este y otro tweet aparecieron junto a una etiqueta de Twitter, que decía “Get the facts about mail-in ballots”, que, al hacer click, reenviaba a los lectores a un artículo de la CNN escrito por Chriss Cillizza en el que se mostraban estudios de especialistas y evidencia que mostraba la poca probabilidad de que se produzca un fraude electoral como el que vaticinaba Trump.
A ello siguió un nuevo tweet por parte de Trump, esta vez referido al caso de brutalidad policial contra el ciudadano afroamericano George Floyd que ha encendido la escena política en Estados Unidos. El tweet decía lo siguiente:
“….These THUGS are dishonoring the memory of George Floyd, and I won’t let that happen. Just spoke to Governor Tim Walz and told him that the Military is with him all the way. Any difficulty and we will assume control but, when the looting starts, the shooting starts. Thank you!” […Estos MATONES están deshonrando la memoria de George Floyd, y no dejaré que esto suceda. Acabo de hablar con el gobernador Tim Walz y le dije que el ejército está con él en todo lo necesario. Ante cualquier dificultad asumiremos el control, pero cuando comience el saqueo comenzará el tiroteo. Gracias].
Tweet de Donald Trump.
Este tweet fue bloqueado por la plataforma. En su versión en español, se colocaba el siguiente mensaje: “Este Tweet incumplió las Reglas de Twitter relativas a glorificar la violencia. Sin embargo, Twitter determinó que puede ser de interés público que dicho Tweet permanezca accesible”.
Los dos impasses hasta aquí relatados desataron la ira del presidente de Estados Unidos, que inmediatamente acusó a la red social de censura. Desde el punto de vista de David Cohen, profesor de Derecho Constitucional de la Drexel University, la tesis de la censura ensayada por Trump es descabellada por tres razones principales, que quiero resumir muy brevemente:
Primero. De acuerdo con Trump, las grandes empresas de medios de comunicación y redes sociales violan la libertad de expresión. Una Orden Ejecutiva del 28 de mayo firmada por Trump lleva por título “Preventing online censorship” (Previniendo la censura en línea) y señala cosas tales como la siguiente:
“In a country that has long cherished the freedom of expression, we cannot allow a limited number of online platforms to hand pick the speech that Americans may access and convey on the internet. This practice is fundamentally un-American and anti-democratic. When large, powerful social media companies censor opinions with which they disagree, they exercise a dangerous power. They cease functioning as passive bulletin boards, and ought to be viewed and treated as content creators.” [En un país que simpre ha apreciado la libertad de expresión, no es admisible que un número limitado de plataformas en línea elijan discrecionalmente los discursos a los que los estadounidenses pueden acceder y transmitir en internet. Esta práctica es fundamentalmente anti-estadounidense y antidemocrática. Cuando las grandes compañías de medios sociales censuran las opiniones con las que no están de acuerdo, ejercen un poder peligroso. Dejan entonces de funcionar como muros pasivos de anunicios y deben ser vistos y tratados como creadores de contenido].
Fragmento de la Orden Ejecutiva.
Cohen afirma que esta Orden Ejecutiva no comprende la naturaleza de los principios que rigen la libertad de expresión de la primera enmienda de la Constitución de EE. UU. Desde su punto de vista, salvo en el caso de la treceava enmienda, que prohibe la esclavitud, todas las demás provisiones constitucionales solo prohiben al gobierno de hacer cosas, más no a los privados. Lo que le parece paradójico a Cohen es que fueron precisamente los conservadores quienes establecieron tal principio e interpretación de la Constitución.
Segundo. Trump desea cambiar la interpretación de la Sección 230 de la Communications Decency Act, una ley federal de 1996. En su parte más importante, esta ley establece lo siguiente: “No provider or user of an interactive computer service shall be treated as the publisher or speaker of any information provided by another information content provider» [Ningún proveedor o usuario de un servicio informático interactivo será tratado como el editor u orador de ninguna información proporcionada por otro proveedor de contenido informativo]. En términos muy sencillos, como señala Cohen, esta ley protege a las plataformas que alojan contenido generado por usuarios de hacerse responsables por el contenido de dichos usuarios. Lo que Trump desea con la Orden Ejecutiva a la que ya se ha hecho referencia es que la inmunidad de responsabilidad de la Sección 230 no se aplique a plataformas que usen su poder sobre un medio crucial de comunicación para socavar el debate o censurar ciertos puntos de vista[1]. El problema de ello, desde el punto de vista jurídico, es que el presidente no tiene poder para modificar una ley federal mediante una ordenanza ejecutiva. Para hacerlo requiere, en todo caso, pasar por el procedimiento parlamentario ordinario y proponer una nueva ley ante el congreso.
Tercero. Finalmente, desde el punto de vista de Cohen, Trump estaría mordiéndose la cola al tratar de endurecer la regulación sobre el contenido exhibido en redes sociales y plataformas en línea. Ello es así porque el ascenso de la derecha y su práctica de bombardeo de noticias falsas, agresión y hostigamiento a usuarios se sostiene en la liberación de responsabilidad de quien aloja el contenido, en este caso, Twitter.
3. ¿Por qué esta vez Trump podría tener razón?
No pienso cuestionar los argumentos de Cohen, pues desde el punto de vista jurídico me parecen correctos y, en todo caso, mi conocimiento del derecho constitucional de los Estados Unidos no es comparable al suyo. Lo que sí deseo discutir son las razones de fondo que subyacen al debate. Creo que Trump tiene razón en sostener que los medios de comunicación y las plataformas en línea pueden y deben enfrentar mayores grados de responsabilidad por el contenido que exhiben y por la manera en que se gestionan. Soy consciente de que Trump emplea este argumento de forma antojadiza y funcional a sus intereses, pero quiero tomar el núcleo de algunas de sus afirmaciones y brindarles una interpretación distinta.
Luigi Ferrajoli (entre otros, vid. 2008 y 2018), un importante jurista italiano contemporáneo, ha desarrollado a lo largo de los años una potente teoría sobre el orden constitucional y los derechos fundamentales que, en su parte esencial, sostiene que el proyecto liberal de los Estados de Derecho es insuficiente porque solo apunta al control y limitación del poder gubernamental. La idea de establecer límites o barreras a lo que el gobierno puede hacer respecto de la esfera de libertad (negativa) de los ciudadanos es el centro de la sospecha constante sobre los abusos de poder de la tradición liberal. Sin embargo, prosigue Ferrajoli, los tiempos contemporáneos ven el ascenso de otros dos “poderes salvajes” que, de no ser adecuadamente controlados, pueden derivar el excesos y abusos en detrimento de las libertades individuales y la salud democrática: de un lado, los poderes económicos y del otro los poderes políticos; de un lado el ascenso del poder que ejercen grandes empresas sobre la gestión de las democracias —comprando leyes, haciendo lobby ante instancias gubernamentales, financiando campañas políticas, entre otros procesos (algunos de estos han sido estudiados en nuestro país por Durand, 2019)—, y, del otro, el ascenso de formas de populismo político que pueden decantar en el aplastamiento de las libertades fundamentales.
Lo que propone Ferrajoli frente a ello es un constitucionalismo garantista que, entre otras cosas, establece una distinción entre derechos fundamentales (universales e igualitarios por definición) y derechos patrimoniales (particulares y que fundan la desigualdad). Esta distinción permite que los segundos sean sometidos a más estrictas regulaciones que no representen más que el ideal liberal del control del poder salvaje y su encausamiento a favor del bien común.
Cuando planteamos la cuestión desde este punto de vista, emerge la observación de que, en efecto, grandes medios de comunicación y plataformas en línea pueden censurar opiniones, otorgar un espacio desproporcionado a determinados puntos de vista o simplemente dejar que una esfera virtual de desinformación y agresión se extienda hasta el punto de debilitar la calidad del debate democrático. El problema es que al querer regular este ámbito se puede recalar en el exceso contrario, de la censura al “mercado de las ideas” que aparece como ideal del buen funcionamiento democrático con relación a la libertad de expresión. En suma, nos enfentamos al riesgo de que el remedio sea peor que la enfermedad. ¿Qué hacer entonces? No creo que exista una respuesta fácil para ello, y quiero analizar un poco por qué.
4. El problema de la implementación de los controles
Lo primero que quisiera decir es que no creo, como propone Ferrajoli, que la solución al problema que hemos planteado se encuentre simplemente en reconstruir la teoría del derecho y adaptarla a los nuevos tiempos en los que se convive con el tridente de poderes salvajes, sino que se requiere una práctica constitucional que parta de la sospecha constante ante el abuso del poder. Tal sospecha constante debe, luego, canalizarse a través de un conjunto de mecanismos instituciones que funcionen como bisagras y engranajes para lo que es un simple discurrir amorfo del poder, se transforme en el encausamiento de este para el bien público. Lamentablemente en esta cuestión no hay una hoja de ruta establecida, y todo lo que parece existir son experimentos basados en el ensayo y error (a los que habría que exigir, cuanto menos, una apertura a un pluralismo experimental como el que recientemente ha propuesto Rahel Jaeggi (2019) con relación a las formas de vida).
Una primera alternativa ante el avance del poder de los medios de comunicación masivos es pensar que los jueces son los llamados a ejercer el control. Para ello, desde luego, se requieren marcados niveles de independencia judicial tanto frente al poder político como frente a los poderes económico y de la opinión pública. Desde ya, la ausencia de estas condiciones en muchos países del mundo —podríamos pensar, por ejemplo, en el hecho de que los magistrados del Tribunal Constitucional en el Perú son elegidos por el parlamento, el que muchas veces ha sometido la elección a regateos y burdas negociaciones políticas al proceso— nos obliga a incrementar las alarmas. La tarea asignada parece de tal importancia y dificultad que no hace más que recordar la metáfora propuesta por Ronald Dworkin, de pensar en el ideal regulativo de los jueces como figuras hercúleas, no porque siempre exista una respuesta correcta para las disputas jurídicas (como pensaba Dworkin) sino porque deben soportar con fuerza sobrehumana las presiones de los poderes salvajes. A ello se suma el hecho de que mediante el ejercicio de un control de los poderes que, a la vez, ya no está sometido a más controles subsecuentes, podríamos presenciar el ascenso de un nuevo poder —paradójicamente— incontrolado.
La opción de que sea el poder gubernamental el encargado de controlar los excesos de las plataformas en línea y medios de comunicación no parece mucho más atractiva (de hecho, lo es mucho menos que la opción judicial). Precisamente las bravuconadas de Trump son un buen ejemplo de ello: es muy poco probable que la Orden Ejecutiva que emitió a propósito del caso de Twitter se base en una convición sobre la necesidad de proteger la democracia y parece mucho más cercana a la noción de intimidación y amenaza.
Nos quedan dos opciones que podrían mostrar algunas ventajas: la de la política representativa-parlamentaria, y la de la presión de la opinión pública. En el primer caso el problema es que en países como Estados Unidos existen consolidadas redes de lobby empresarial en el senado, por lo que la conexión entre el interés ciudadano por una democracia saludable y las prebendas secretas que se acuerdan en los pasillos del poder hacen poco factible la emisión de dispositivos legislativos que no sean funcionales (al menos en parte) a los poderes económicos o populares (cuando se legisla para ganar votos). Eso nos deja a la influencia de la opinión pública como única opción, aunque lo difuso de su composición, el creciente desconocimiento ciudadano y desinterés sobre los rudimentos del Dereho y el orden jurídico-constitucional, así como la atomización social en que viven las democracias occidentales; no la hacen una candidata prometedora.
Por todo ello decía al inicio de esta sección que mientras que el problema está claramente planteado, las soluciones parecen en todo caso unilaterales. En ese sentido, solo los equilibrios inestables podrán llevar a un adecuado control del poder económico de medios de comunicación. De que estos resulten satisfactorios resultará el futuro de la formación de la opinión pública en el mundo.
Referencias
Durand, F. (2019). La captura del Estado en América Latina: reflexiones teóricas. Lima: Fondo Editorial de la PUCP.
Ferrajoli, L. (2018). Libertad y propiedad. Lima: Palestra.
Ferrajoli, L. (2008). Democracia y garantismo. Madrid: Trotta.
Jaeggi. R. (2019). Critique of forms of life. Cambridge, MA; Londres: Harvard University Press.
[1] “It is the policy of the United States that the scope of that immunity should be clarified: the immunity should not extend beyond its text and purpose to provide protection for those who purport to provide users a forum for free and open speech, but in reality use their power over a vital means of communication to engage in deceptive or pretextual actions stifling free and open debate by censoring certain viewpoints.”
Créditos de la imagen: https://www.moncloa.com/
Disonancia 